06/02/2019

Nova tese pode livrar as empresas do pagamento do adicional de 10% do FGTS

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Já perdura há anos a discussão entre empresas e Fisco sobre a manutenção da cobrança da contribuição adicional de 10% incidente sobre o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (“FGTS”), devida nos casos de demissão sem justa causa, adicionalmente à multa de 40% paga ao empregado. A base da discussão judicial é fato de que a contribuição cumpriu com seu objetivo inicial, que era cobrir os rombos dos expurgos inflacionários dos planos Verão (1989) e Collor I (1990), não forma que não deveria mais ser exigida das empresas.

A tese, até então, não havia conseguido um desfecho definitivo porque, embora os argumentos fossem robustos, alguns ministros do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) vêm se mantendo refratários para julgar ilegal a contribuição adicional.

No entanto, uma nova argumentação chegou aos Tribunais Regionais Federais (“TRFs”) e vem conseguindo sucesso: segundo a nova tese, a Emenda Constitucional n.º 33/2001 definiu que as contribuições sociais têm como base de cálculo a receita bruta ou faturamento, não prevendo a incidência sobre os valores depositados em conta de FGTS. Assim, o adicional de 10% sobre o FGTS seria inconstitucional. Com esse argumento, os processos serão decididos em última instância pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”), não sendo apreciados pelo STJ, aumentando as chances de êxito das empresas uma vez que a tese de inconstitucionalidade é muito sensível naquele órgão.

A ação judicial, além de pleitear a suspensão imediata da obrigatoriedade do pagamento do adicional de 10%, ainda busca a restituição dos valores recolhidos pela empresa nos últimos cinco anos.

Por fim, entendemos que a tese tem excelentes chances de êxito, mantendo nossa equipe Tributária à disposição para tirar dúvidas sobre a questão.

 

Luciana Tambelini

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